	As contribuições de intervenção no domínio econômico à luz da CF/88

Por: RAFAEL LIMA MARQUES

INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, as contribuições de intervenção no domínio econômico têm tido um importante papel dentro do cenário nacional, mormente em função da alteração do perfil da atuação estatal no e sobre o domínio econômico.

Estas contribuições não são inteiramente desconhecidas da experiência nacional, principalmente a partir da Constituição Federal de 1967, quando então eram voltadas a determinados setores da economia, como a do açúcar, café e da borracha.

O passar dos anos fez ressurgir esta contribuição sobre uma área ou segmento da sociedade que outrora jamais fora cogitada uma atuação estatal. Estamos falamos sobre o campo das telecomunicações, da pequena e média empresa, sobre o petróleo e, em especial, a contribuição incidente sobre pagamentos a título de remuneração prevista em contratos de transferência de tecnologia estrangeira, como instrumentos para financiar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico no Brasil. Exatamente neste último campo de atuação estatal onde se fundamenta a contribuição de intervenção é que pretendemos dedicar um pouco mais de atenção, porquanto não só novo como também amplo é o seu terreno, permitindo-nos, a partir dos contornos constitucionais que circundam a CIDE, demonstrar a gama de situação que podem ou não justificar a criação deste tributo.

Temos convicção que muitas outras contribuições de intervenção deverão ser instituídas pela União Federal, pessoa politicamente competente para tanto, pois cada vez mais aumenta a interferência do Estado na atividade econômica privada.

Assim, sem a pretensão de esgotar o assunto, ao contrário, longe disto, nos atrevemos a realizar esta investida na intenção de desvendarmos um pouco mais o tema das contribuições de intervenção no domínio econômico, em especial aquela inserida no cenário nacional pela Lei nº 10.168, de 2000, cujo objetivo “seria” o fomento da pesquisa e o desenvolvimento tecnológico do Brasil.

1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DAS CONTRIBUIÇÕES

1.1. Constituição Federal: um porto seguro

Todo estudo de direito tributário deve necessariamente partir da Constituição Federal, pena de virarmos a pirâmide hierárquica das leis de ponta-cabeça. O próprio conceito de tributo pode ser construído diretamente na Constituição ou, se assim não for, por intermédio dela. Na Constituição, tanto anterior como atual, podia-se e ainda pode-se verificar o que é um tributo, porquanto rodeado de características muito bem definidas as quais são comuns a todas as espécies tributárias.

Sem muito esforço é possível vislumbrarmos que, sempre que a Constituição fala, direta ou indiretamente, em matéria tributária, como meio de arrecadação para subsidiar os investimentos que constitucionalmente estão os entes políticos obrigados a realizar, mesmo quando menciona a repartição das receitas, faz acompanhar a expressão “tributária”, preferindo deixar com definição diversa outras espécies de receita, tais como os preços, tarifas, penas e multas.

Assim, constitucionalmente tributo corresponde a uma obrigação pecuniária voltada ao custeio das atividades das pessoas políticas de direito público, instituído por lei, obrigando, portanto, ao sujeito passivo, desde que não constitua sanção de ato ilícito.

No título sobre Tributação e Orçamento há um capítulo denominado “Do Sistema Tributário Nacional” donde se vê a outorga de competência a determinados entes da Federação, para a obtenção de receitas através de impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e demais contribuições .

Dentre as contribuições, interessa-nos para o presente estudo, especificamente a de intervenção no domínio econômico, prevista no art. 149 da Carta da República.

1.2 As “Contribuições Especiais”

Antes de começarmos o estudo propriamente dito, impende esclarecermos uma questão de ordem terminológica, como muito bem observa Paulo Roberto Lyrio Pimenta .

Parte da doutrina alude às contribuições como o gênero, no qual as demais espécies poderiam ser nela enquadradas , enquanto outra parte prefere falar em contribuições especiais .

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 149, outorgou competência à União para instituir “contribuições sociais, de interesse no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas”, informando, para casa uma delas, quais seriam as respectivas finalidades de sua criação. A divisão feita pelo legislador constituinte indica claramente que as contribuições sociais pertencem a uma determinada classe, ao lado das demais contribuições mencionadas no citado dispositivo.

A Emenda Constitucional nº 33/2001, que deu nova redação ao art. 149, inserindo nele o §2º, comprova que há diferença entre as contribuições sociais das interventivas .

No art. 195 da Carta Magna, o legislador mencionou serem as contribuições para a seguridade espécies das contribuições sociais. O mesmo ocorreu no art. 212, § 5º, que versa sobre a contribuição social para o salário-educação. Por outro lado, ao prever, o legislador constituinte, a possibilidade de ser criada uma exação para o programa de integração social (PIS), constou no Texto Constitucional tão somente a expressão “contribuições”, deixando de mencionar o complemento identificador da espécie, qual seja, “sociais” .

Em face disto, pode-se concluir que na linguagem adotada pelo legislador constituinte o gênero foi qualificado simplesmente como “contribuições”, classificando-se as contribuições sociais como uma espécie daquela.

Assim, seguindo ainda a posição defendida pelo Professor Paulo Roberto Lyrio Pimenta, utilizaremos neste pequeno trabalho a expressão “contribuições especiais” para designar o gênero das contribuições especificadas no art. 149 da Carta da República, eis que cada uma delas possui uma finalidade específica e, também, não queremos confundir com a contribuição de melhoria prevista no art. 145, III, sempre do Texto Constitucional .

1.3 Natureza jurídica: um problema superado

No passado a natureza jurídica das contribuições já causou alguma celeuma, principalmente sobre a relevância ou não da definição como sendo uma espécie de tributo.

No período posterior ao advento da Constituição Federal, o referencial acerca da natureza jurídica das contribuições especiais é o art. 149, o qual está inserido no Capítulo I, do Título VI, que versa sobre o Sistema Tributário Nacional.

Diz o art. 149:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei.
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

Somando-se a localização do mencionado dispositivo, passando-se pelas referências que o mesmo faz acerca da observância de outros dispositivos (146, III e 150, I e III), os quais prevêem regras exclusivas do regime tributário, não há dúvidas acerca da natureza jurídica tributária das contribuições especiais.

Afora toda essa indicação constitucional, as quais pareceriam esgotar o assunto, impende salientar ainda a importância desta classificação.

O Juiz Federal Leandro Paulsen, lembrando ensinamentos de Geraldo Ataliba, fez importante consideração acerca da impossibilidade de ser alterado o conceito de tributo, que parte da Constituição Federal, conforme falamos no início deste capítulo, eis que constitui inarredável garantia do cidadão brasileiro enquanto contribuinte.

Em se tratando de conceito que se extrai, como visto, da própria Constituição, nenhum texto legislativo pode vir a alterá-lo, sob pena de inconstitucionalidade. Aliás, Geraldo Ataliba já nos advertia que, inobstante o conceito forjado pelo art. 3º do CTN seja adequado, o simples fato de constar tal conceito num texto legal é negativo e preocupante, merecendo censura, eis que pode ensejar a falsa impressão de que o legislador poderia definir tributo de forma diferente, o que não é verdade.
Ou seja, não como o legislador, no exercício de sua atividade ordinária ou mesmo no exercício do poder constituinte derivado, pretender alterar o conceito constitucional de tributo seja expressa ou implicitamente. Tal seria absolutamente inválido na medida em que o texto constitucional estabelece limitações constitucionais ao poder de tributar que consubstanciam direitos e garantias fundamentais das pessoas enquanto contribuintes, agregando-se aos estabelecidos no art. 5º da CF e compondo, assim, o rol das cláusulas pétreas insuscetíveis de supressão e até mesmo de excepcionalização ainda que por emenda constitucional .

Sendo as contribuições especiais classificadas como tributo, todos os princípios constitucionais a elas são aplicados.

O Código Tributário Nacional (CTN), por seu turno, informa qual o conceito de tributo, o qual está nos exatos limites traçados pelo legislador constituinte originário:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituído em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Enquadram-se as contribuições especiais neste conceito, eis que possuem caráter compulsório e pecuniário, a licitude do comportamento, bem como sua criação se dá através de lei e a cobrança mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Fixadas estas premissas, passamos de imediato a analisar as contribuições de intervenção no domínio econômico, as quais constituem o objeto do presente estudo.

2 OS CONTORNOS CONSTITUCIONAIS PARA A CRIAÇÃO DA CIDE

2.1 – Competência Constitucional para sua criação

A contribuição de intervenção no domínio econômico, conhecida como CIDE, é uma figura que só compete à União instituir, cuja análise comporta vários ângulos de abordagem, todos eles extremamente relevantes, passando pela análise do papel do Estado, à luz da Constituição de 1988, o perfil que deve ter a intervenção, até chegarmos ao exame específico de sua incidência sobre os pagamentos efetuados a pessoas jurídicas, residentes ou domiciliadas no exterior, em decorrência da existência de contratos de prestação de serviços que importem em transferência de tecnologia, tal como instituída pela Lei nº 10.168/00.

Não há dúvidas que só a União Federal poderá instituir contribuição de intervenção no domínio econômico, pois é impositivo o art. 149 da Carta da República, ao afirmar que “compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico ....”, excluindo dessa faculdade os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Poder-se-ia cogitar, dando revista na Constituição Federal, que o art. 174 , o qual abrange o Poder Público em geral, englobando todos as pessoas políticas de direito público, autorizaria os Estados, Distrito Federal e Municípios a instituírem contribuição de intervenção, uma vez que tais entes têm o papel incentivador da atividade econômica, podendo atuar no domínio econômico.

Não é o que pensamos, porquanto entendemos que o legislador constituinte ao estabelecer no “caput” do art. 149 a expressão “exclusivamente” afastou os demais entes dessa possibilidade.

Assim, uma lei estadual, distrital ou municipal, que institua uma contribuição de intervenção no domínio econômico, seria, ao nosso ver, inconstitucional, justamente por conflitar com o mencionado art. 149.

2.2 Intervenção deve ser pontual

A contribuição de intervenção, como seu próprio nome diz, tem como pressuposto a existência de um campo onde caiba esta intervenção, sendo de mencionar, de antemão, que não é todo o campo que permite a intervenção. Como exemplo, citamos o campo da prestação de serviços públicos, que está submetido ao regime de direito público. Não convém nos determos sobre o tema, pois não constitui o objeto do presente estudo. Porém, já que mencionamos, temos o dever de frisar que, se determinada atividade configurar um serviço público, revestindo tal serviço caráter essencial à coletividade, haverá um impedimento à existência de contribuição de intervenção.

Também não poderíamos deixar de mencionar, já que brevemente estamos tratando do tema, que há exceções, eis que se no vasto campo dos serviços públicos houver exploração em regime jurídico próprio da atividade econômica, poderá ser admitida a intervenção. Encerrando o ponto, citamos o debate instaurado no Supremo Tribunal Federal a propósito do Adicional da Tarifa Portuária(ATP), onde o Pretório Excelso firmou o entendimento de que os aludidos serviços constituem, na essência, atividade econômica, as quais ensejam a intervenção do Estado, inclusive para fins de instituição de contribuição.

Voltemos ao ponto. Para a correta compreensão dos pressupostos constitucionais da intervenção do Estado no domínio econômico é importante termos em mente alguns conceitos.

A expressão ordem econômica, prevista na CF, não é unívoca, podendo apresentar no próprio texto da Carta da Republica, duas acepções, conforme Eros Roberto Grau ensina .

A primeira delas parte do ordenamento jurídico que regula o comportamento dos sujeitos que realizam atividade econômica; já a segunda diz respeito à parcela da atividade empírica. No primeiro sentido, a expressão pertence ao mundo do dever ser, ou seja, é um conjunto de normas jurídicas que versam sobre determinado objeto; enquanto no segundo pertence ao mundo do ser, tratando-se pois, de uma realidade fática. Assim, por exemplo, no caput do art. 170 a expressão denota o primeiro sentido. Já no art. 173, § 3º , aparece como conceito de fato e não normativo.

A expressão domínio econômico, mencionada no art. 149 da CF, pode denotar atividade econômica em sentido estrito ou em sentido amplo. Ou seja, o domínio econômico não é sinônimo de atividade privada, podendo abranger os serviços públicos, tal com mencionamos o caso do adicional da tarifa portuária.

Não basta o reconhecimento da existência de uma atividade econômica para justificar uma hipótese de intervenção pela União. Pode-se dizer que toda a atividade realizada pela União repercute, de alguma forma, em alguma dimensão, no domínio econômico, de tal sorte que há a necessidade de se buscar critérios no sentido de aquilatarmos exatamente quando é caso de intervenção nesse domínio. A intervenção supõe a idéia de provimento pontual, circunscrito a uma determinada área, setor, segmento da atividade econômica, que apresentem, sobretudo, características que a justifiquem.

Partindo-se dessa premissa, no sentido de que a contribuição tem por pressuposto um campo no qual caiba a intervenção e na medida em que esta só existe quando voltada à parcela do domínio econômico, pode-se afirmar, desde já, que a contribuição não pode ter um âmbito de abrangência superior ao da própria intervenção. Prosseguindo o raciocínio, ainda levando em conta o fato que a intervenção só pode atingir setores determinados da atividade econômica, o universo dos respectivos sujeitos passivos estará limitado ao conjunto formado pelos sujeitos que integram aquele determinado setor, ou seja, jamais se poderá admitir a inclusão de sujeitos passivos que não integram o setor respectivo, porquanto se assim o fizermos não estaremos diante de uma contribuição de intervenção no domínio econômico, mas de outro tributo, tal como o imposto, figura mais comum do nosso sistema tributário.

2.3 Objetivo definido: pressuposto de validade da CIDE

No sistema brasileiro, as contribuições são exigências que se qualificam pela finalidade visada com a sua instituição. Elas existem para permitir que alguma coisa se obtenha em decorrência de sua criação, ou melhor, para justificar a sua própria existência. A finalidade é sua razão de ser.

Assim, partindo-se deste pressuposto, a contribuição de intervenção no domínio econômico deve estar atrelada à finalidade de acompanhar ou viabilizar a intervenção, sob pena de ser inconstitucional.

Resta sabermos qual o perfil dessa intervenção.

Marco Aurélio Grecco ensina que várias diretrizes podem ser extraídas da Constituição Federal.

A primeira delas passa pela ordem econômica, alicerçada no Texto Magno, que não está separada da Ordem Social, devendo as questões econômicas serem vistas não apenas sob a ótica do resultado lucrativo, mas também e principalmente com os ditames sociais.

A segunda é que a intervenção deverá atender aos objetivos e princípios contemplados não art. 170 da Constituição, onde a base da economia é temperada com idéia de equilíbrio (competição ou iniciativa + redução das desigualdades). A tudo isto ainda acresce-se a repressão ao abuso, tal com normatiza o art. 173, § 4º.

A terceira pode ser extraída do art. 174, que define um papel positivo para o Estado no domínio econômico, seja como incentivador, fomentador da atividade econômica da atividade privada, seja dando ao planejamento caráter meramente indicativo para o setor privado.

Com estas interpretações a intervenção, que embasará a contribuição, deverá ter por finalidade neutralizar distorções que, sob a ótica econômica ou social, podem surgir no campo da iniciativa privada.

Não se pode olvidar, contudo, acerca dos parâmetros fornecidos pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que a finalidade que autoriza a instituição da contribuição não é sinônimo de pretexto. Finalidade da contribuição, e agora valemo-nos uma vez mais do professor Marco Aurélio, “é sua razão de ser e, como tal, dela o legislador não pode se afastar, devendo estruturar os meios para atingi-la, de modo compatível, razoável e proporcional” .

Comungamos em parte com o entendimento do professor Marco Aurélio, pois entende o citado professor que “a intervenção – que embasará a contribuição – deve ter por finalidade buscar os objetivos constitucionalmente consagrados na Constituição como um todo e, particularmente, na Ordem Econômica, de acordo com o conjunto de princípios nela consagrados” . Nossa divergência cinge-se ao fato de que a intervenção que dará suporte à existência de uma contribuição deverá necessariamente observar os princípios da Ordem Econômica, não outros como o da Ordem Social, pois se assim o fosse, a contribuição não seria interventiva, mas social.

2.4 O tempo como limitador da contribuição

O tempo constitui outro elemento a ser considerado na análise das contribuições de intervenção no domínio econômico.

Já vimos que a contribuição de intervenção visa uma finalidade. Esta finalidade poderá assumir duas feições distintas, correspondendo: (i) a um objetivo abstrato de caráter relativo e (ii) a um objetivo concreto de caráter absoluto. No primeiro caso estaremos diante de uma situação onde se busca maior eficiência, incremento de uma determinada atividade ou ainda a melhora da qualidade de algo que é feito por um determinado setor. Neste caso, o objetivo poderá vir a nunca ser alcançado, vigorando a contribuição até que seja por lei revogada. Já no segundo, que é indicativo de algo aferível objetivamente, quando a finalidade for alcançada, a contribuição, automaticamente estará esgotada, sem lei que a revogue, como no primeiro caso.

Exatamente por esta razão que o objetivo deverá estar especificado na lei que instituir a contribuição interventiva, não somente para ser constitucional, mas também para a verificação de sua extensão temporal.

2.5 A CIDE e a Extrafiscalidade

Sabemos que os impostos podem ostentar função extrafiscal, seja no sentido positivo, de estímulo, facilitação, seja no sentido negativo, desestímulo, dificultação.

É bem verdade que o legislador tem o poder de utilizar a tributação com a finalidade extrafiscal (não essencialmente arrecadatória). A própria Constituição, em certas hipóteses, aponta isto, como no caso do Imposto sobre Produtos Industrializados, cuja seletividade aponta a possibilidade de serem tributados com alíquota maior os produtos não essenciais. Todavia, em relação às contribuições de intervenção penso que não se aplica a extrafiscalidade, uma vez que esta é ínsita aos impostos, que possuem essencialmente a função fiscal, podendo, ao revés, ter a função extrafiscal.

Ainda que tentássemos aplicar o conceito de extrafiscalidade às contribuições, teríamos necessariamente que o fazer apenas na função positiva, porquanto assim é a natureza das contribuições interventivas, jamais podendo ser negativas.

2.6 A arrecadação deve ser dirigida à finalidade

Ao longo deste trabalho já havíamos explicitado que as contribuições são criadas com um propósito definido, para permitir à União atuar na consecução de específicas finalidades constitucionalmente delineadas. Assim, deve haver sempre correspondência entre a predita vinculação a uma finalidade e a destinação do produto da arrecadação da respectiva contribuição, que custeará a atuação Estatal.

No caso específico das contribuições de intervenção, estas poderão assumir a função de instrumento de custeio de despesas para que a referida intervenção se viabilize, ou ela própria poderá ser o instrumento da intervenção (por exemplo, equalizadora de preços ou custos). Sendo assim, o volume arrecadado deverá manter uma certa proporcionalidade com a intervenção.

Convém salientar, ainda, que o excesso de arrecadação da contribuição, comparativamente com a extensão da intervenção não é, por si só, considerado um vício a exigência, contanto que seja eventual e esporádico. Todavia, havendo constante excesso de arrecadação, de forma regular e duradoura, extrapolando o necessário à viabilizar a intervenção, a contribuição perderá sua razão de ser, pois estará servindo como fonte de receita da União, independentemente da finalidade para a qual foi criada.

De outra banda, compromete a subsistência da contribuição de intervenção a não destinação do produto arrecadado para a finalidade que justifica sua criação. Entendemos que o desvio da arrecadação para outra finalidade não foi admitido pela Constituição Federal, ao menos para as contribuições de intervenção.

Como a contribuição de intervenção se origina de uma disparidade num determinado grupo ou setor da sociedade, visando superá-la ou saná-la, evidentemente que o destino da arrecadação deverá voltar para o próprio grupo ou setor que lhe dá a razão de ser, ou melhor, que deu origem ao nascimento da contribuição.

Frisemos: se os recursos arrecadados de um determinado setor ou grupo, em decorrência da instituição da contribuição no domínio econômico, forem destinados a outras finalidades perderá a razão de ser da contribuição, podendo ser contestada sua existência.

2.7 Requisito formal para sua criação: lei complementar ou lei ordinária?

Expressamente menciona, o art. 149 da Carta da República, a aplicação do disposto no art. 146, III, em relação às contribuições que o primeiro dispositivo menciona.

Ou seja, para a criação das contribuições previstas no art. 149 seria necessária a edição de lei complementar, não para definir a espécie tributária (contribuição), mas seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes. Com esta visão, não poderia o legislador utilizar-se de lei ordinária para a instituição de contribuição de intervenção no domínio econômico não contemplada no texto constitucional.

O alcance do art. 146, III, combinado com o art. 149, sempre falando do texto constitucional, já foi objeto de muita discussão doutrinária, uns entendendo que a partir dele seria impossível a instituição de contribuição se não houvesse lei complementar delineando seus contornos ; outros sustentando que, não existindo lei complementar, estariam os entes políticos tributantes livres para instituir os tributos cuja competência lhe fora outorgada constitucionalmente.

Enfrentando a questão, o Supremo Tribunal Federal deu razão à última corrente, admitindo a instituição de contribuições sociais sem lei complementar. A partir dessa decisão poder-se-ia chegar à conclusão de que, na falta de lei complementar, poderia a União instituir com total liberdade contribuições de intervenção no domínio econômico.

Não é que pensamos.

O Supremo Tribunal Federal, através dos julgados que mencionamos, afastou a exigência de lei complementar tendo em vista a previsão, pelo próprio legislador constituinte, das fontes de financiamento das contribuições. Com efeito, se o próprio constituinte cuidou de eleger uma fonte de financiamento, seria completamente desnecessária a lei complementar. Neste sentido, vejamos o que disse o Ministro Moreira Alves:

Assim, por não haver necessidade, para instituição da contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social com base no inciso I do artigo 195 – já devidamente definida em suas linhas estruturais na própria Constituição – da lei complementar tributária de normas gerais, não será necessário, por via de conseqüência, que essa instituição se faça por lei complementar que supriria aquela .

Este raciocínio, todavia, não se estende ao caso das contribuições de intervenção no domínio econômico. Isto porque há a necessidade da reclamada lei complementar, eis que não poderá ter fato gerador ou base de cálculo próprios de impostos afetados a outras pessoas jurídicas de direito público.

De outra banda, deve-se atentar, também, para o art. 146, I, da Constituição Federal, que atribui à lei complementar a capacidade para dispor sobre os conflitos de competência. Neste sentido, ao definir, a lei complementar, o fato gerador e a base de cálculo dos tributos, estará necessariamente resolvendo conflitos de competência. Assim, por mais este motivo é necessária a edição da lei complementar, sem a qual padecerá a contribuição de intervenção no domínio econômico de vício formal de inconstitucionalidade.

3 A CIDE SOBRE OS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE IMPORTAM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA: O FOMENTO À PESQUISA E AO DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO

3.1 A regra-matriz de incidência

Vistos os aspectos constitucionais das contribuições de intervenção no domínio econômico, de um modo geral, passamos agora à análise de um caso específico.

Falamos da recente edição da Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000, alterada pela Lei nº 10.332, de 19 de dezembro de 2001 que, com a finalidade de financiar a pesquisa brasileira, introduziu no ordenamento jurídico uma contribuição de intervenção no domínio econômico.

Já vimos que o fundamento constitucional para a instituição de contribuição no domínio econômico repousa no art. 149 do texto constitucional, o qual assim está redigido:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts 146, III e 150, I e II, e sem prejuízo do previsto no art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Dos limites traçados pelo dispositivo acima transcrito, não temos dúvidas que se estendem, ainda, às contribuições de intervenção, os princípios constitucionais da legalidade (art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III, “a”) e da anterioridade (art. 150, III, “b”), uma vez que são tributos e como tal deverão ser tratadas.

A Lei nº 10.168 criou o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação cujo objetivo é o estímulo do desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centro de pesquisas e setor produtivo. Para financiar este programa o legislador instituiu a contribuição de intervenção no domínio econômico, que atinge as pessoas jurídicas detentoras de licença de uso ou adquirentes de conhecimentos tecnológicos, bem como signatárias de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. O conceito de transferência de tecnologia, nos termos da lei, se estende à exploração de patentes ou uso de marcas.

Examinemos seu texto para o fim de construirmos a regra-matriz de incidência:

Art. 1o Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.

Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.

§ 2o A partir de 1o de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.(Redação da pela Lei nº 10.332, de 19.12.2001)

§ 3o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2o deste artigo.(Redação da pela Lei nº 10.332, de 19.12.2001)

§ 4o A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento).(Redação da pela Lei nº 10.332, de 19.12.2001)

§ 5o O pagamento da contribuição será efetuado até o último dia útil da quinzena subseqüente ao mês de ocorrência do fato gerador.(Parágrafo incluído pela Lei nº 10.332, de 19.12.2001).

Com base na análise de parte do documento normativo acima reproduzido, que veicula a norma impositiva da exação, podemos identificar os critérios que integram a regra-matriz de incidência tributária, tão bem trabalhada pelo Professor Paulo de Barros Carvalho .

Encontramos, como hipótese normativa, ou antecedente:

(i) critério material: deter licença de uso; adquirir conhecimentos tecnológicos; ser signatário de contratos que impliquem em transferência de tecnologia firmados com residentes ou domiciliados no exterior (art. 2º); ser signatário de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior; pagar, creditar, entregar, empregar ou remeter royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior (art. 2º, §2º).

(ii) critério temporal: a cada mês em que for pago, creditado, entregue, empregado ou remetidos os valores a residentes ou domiciliados no exterior, deverá ser recolhida a contribuição até o último dia da quinzena subseqüente ao mês da ocorrência do fato gerador (art. 2º, §3º e 5º)

(iii) critério espacial: o território nacional.

No conseqüente da norma temos:

(i) critério pessoal: sujeito ativo: União Federal; sujeito passivo: a pessoa que deter licença de uso; que adquirir conhecimentos tecnológicos; que for signatária de contratos que impliquem em transferência de tecnologia firmados com residentes ou domiciliados no exterior (art. 2º); que for signatária de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior; que pagar, creditar, entregar, empregar ou remeter royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior (art. 2º, §2º).

(ii) critério quantitativo: base de cálculo: montante do valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido a residentes ou domiciliados no exterior (art. 2º, §3º); alíquota: dez por cento (art. 2º, § 4º).

Esta é a regra-matriz de incidência tributária da contribuição de intervenção no domínio econômico instituída pela Lei nº 10.168/2000, com a alteração dada pela Lei nº 10.332/2001.

A partir dela podemos prosseguir nosso estudo utilizando-nos dos princípios e regras que, de uma forma geral, são aplicáveis às contribuições de intervenção no domínio econômico previstas no art. 149 do Texto Supremo.

3.2 Aspectos matérias da exação

3.2.1 Necessidade de um campo econômico

A Lei nº 10.168 institui uma contribuição de intervenção para fomentar o desenvolvimento de pesquisas tecnológicas no território nacional.

Conforme já tivemos a oportunidade de escrever alhures, a contribuição de intervenção pressupõe a atuação do Estado em área que não lhe é originalmente atribuída (atividade econômica em sentido estrito).

Este tributo, cuja regra-matriz foi trabalhada acima, não se conforma com a natureza pretendida pelo legislador, ao ponto de ser uma contribuição de intervenção no domínio econômico. É imprescindível, para a verificação de uma contribuição de intervenção uma análise conjunta dos arts. 149 e 174 da Constituição Federal, de tal sorte que se permita aquilatar exatamente o conceito de intervenção do Estado no domínio econômico e os limites constitucionais à sua ocorrência e instituição.

Já vimos que as contribuições de intervenção são instrumentos de atuação do Estado numa respectiva área, sendo, assim, um meio para atingir um fim, qual seja, atender aos interesses de um grupo ou setor.

A teor do art. 149 e 174 da CF/88, a contribuição de intervenção no domínio econômico deverá caracterizar-se como instrumento de regulação de determinada atividade econômica, exercida por empresas dentro dos pressupostos do art. 170 , com determinação dos critérios para a identificação da área, do grupo e da pertinência de ambos, bem como a existência de algum benefício ao grupo.

Estes requisitos, contudo, não estão presentes na Lei nº 10.168/00, porquanto não se caracteriza a exação por ela instituída como de intervenção no domínio econômico.

Pela leitura do art. 1º da Lei em questão, verificamos que o objeto de estímulo é a pesquisa tecnológica desenvolvida por universidades e centros de pesquisa. Ou seja, a finalidade da instituição do tributo é o estímulo ao desenvolvimento tecnológico, sendo o meio a cooperação entre as universidades e centro de pesquisa, de um lado, e setor produtivo do outro.

Conforme ensina Humberto Dias de Souza e Tércio Sampaio Ferraz, quando tiveram a oportunidade de escrever sobre o tema, a pesquisa objeto da Lei nº 10.168 “insere-se na atividade das universidades, submetidas ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, o mesmo ocorrendo em relação às instituições de pesquisa e tecnológicas. ” A atividade de ensino e pesquisa é atividade social, que integra o patrimônio educacional, cultural, científico e tecnológico do país.

No caso, como trata-se de um programa de estímulo ao desenvolvimento tecnológico, sua matriz constitucional encontra-se no art. 218, que exige do Estado a promoção e o incentivo do desenvolvimento científico, pesquisa e capacitação tecnológica. Vejamos sua redação:

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
§1º A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.
§2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
§3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que dela se ocupem meios e condições especiais de trabalho.
§4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisas, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
§5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

O art. 218 do texto constitucional é parte integrante do Capítulo IV, que cuida da Ciência e Tecnologia, encontrando-se localizado no Título da Ordem Social, afastado, assim, do Titulo da Ordem Econômica e Financeira. Como defendemos a sistematização pontual dos títulos e capítulos da Constituição Federal, constatamos facilmente que não poderia o legislador instituir uma contribuição de intervenção no domínio econômico, porquanto a finalidade almejada em nada tem a ver com o pressuposto de validade da CIDE criada, sendo, portanto, inconstitucional.

3.2.2 Grupo econômico afetado pela intervenção

Outros aspectos deverão ainda serem estudados e demonstração a inconstitucionalidade do texto legal.

Estamos falando, neste momento, do grupo escolhido pelo legislador para a imposição tributária respectiva. Ou seja, devemos saber se as pessoas detentoras de licenças de uso ou adquirentes de conhecimentos tecnológicos, bem como os signatários de contratos que impliquem em transferência de tecnologia ou de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior e, por fim, os remetentes de royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, constituem os agentes do domínio afetado pela intervenção estatal.

Ao que nos parece quase todos eles estão. Dissemos “quase” uma vez que a introdução dos signatários de contratos que impliquem em transferência de tecnologia ou de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, estariam de fora do âmbito de abrangência do incentivo pretendido pelo legislador. Como já mencionamos, a Lei nº 10.332/01 alterou o art. 2º da Lei n.º 10.168/00, que instituiu a CIDE, ampliando sua incidência.

Por força da Lei n.º 10.168/00, a contribuição seria devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como pela pessoa signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. Os contratos de transferência de tecnologia foram definidos pela mesma Lei como sendo aqueles relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.

A Lei n.º 10.168/00 foi regulamentada pelo Decreto n.º 3.949/01, que enumerou especificamente os contratos sob quais pagamentos incidiria a contribuição: (i) fornecimento de tecnologia, (ii) prestação de assistência técnica, compreendendo serviços de assistência técnica e serviços técnicos especializados, (iii) cessão e licença de uso de marcas e (iv) cessão e licença de exploração de patentes.

O Decreto estabelecia, ainda, que referidos contratos deveriam estar averbados pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e registrados no Banco Central do Brasil.

Com a nova lei promulgada em 19 de dezembro de 2001, Lei n.º 10.332/01, a contribuição passou a ser devida também, a partir de 1º de janeiro de 2002, pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

A Lei n.º 10.332 não é clara nos termos utilizados, porquanto não se revela de fácil compreensão quanto ao novo âmbito de incidência da contribuição. Isto porque, ao estender a hipótese de incidência da contribuição sobre os pagamentos decorrentes dos contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, entende-se, pela letra da lei, que qualquer serviço administrativo ou técnico (além daqueles já sujeitos à averbação no INPI) estaria sujeito à contribuição, o que se demonstra inviável do ponto de vista jurídico.

A intenção do legislador, ao criar esta espécie de CIDE, foi a de estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica. Certamente não estava entre suas intenções encarecer, por exemplo, serviços utilizados como suporte para a exportação de produtos brasileiros. Faz-se necessário vincular a incidência da contribuição a serviços que estejam direta ou indiretamente relacionados à atividade de transferência de tecnologia. Um exemplo seriam aqueles serviços de consultoria que visem capacitar a empresa brasileira, também adquirente de conhecimentos tecnológicos, nas áreas financeira, de administração e recursos humanos.

Neste caso, entendemos que a mera circunstância de ser signatário de contrato de prestação de serviços não dá ensejo à criação da contribuição interventiva.

É necessário, como já vimos, que o destino da arrecadação da contribuição volte para o próprio grupo ou setor que lhe autoriza a instituição, melhor, que justifique a intervenção. No presente caso, tal como está prevista na lei, qualquer pessoa que firme contrato com pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior estará sujeita ao pagamento da contribuição, mesmo que não tenha qualquer relação com a finalidade da criação do tributo, consubstanciando uma flagrante inconstitucionalidade em decorrência da inobservância do princípio da finalidade inserido no art. 149 da Constituição Federal.

Mesmo que superássemos a inconstitucionalidade apontada, mais uma existiria.

Referimo-nos ao fato de que os benefícios dessa contribuição serão auferidos por toda coletividade, e não apenas pelos sujeitos passivos. O art. 1º da Lei nº 10.168/00 dispõe expressamente que o Programa criado tem por finalidade estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro. A finalidade do Fundo a qual se destina o tributo, tal como prevista no Decreto nº 4.195, que regulamenta a Lei nº 10.168/00, atinge vários grupos e setores econômicos. Assim, mesmo que existam um conjunto de pessoas que exerçam a atividade econômica prevista na CIDE e que serão beneficiados com a intervenção, nem todos arcarão com o pagamento da exação em questão. O legislador elegeu um grupo determinado de pessoas, definidos no art. 2º da Lei nº 10.168/00, porém beneficiando toda uma coletividade, que em última análise não foi contemplada como sujeito passivo da contribuição.

Diz o Decreto:

Art. 1o Quarenta por cento dos recursos provenientes da contribuição de que trata o art. 2o da Lei no 10.168, de 29 de dezembro de 2000, serão alocados ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, em categoria de programação específica denominada CT-VERDE AMARELO, e utilizados para atender ao Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação.
§ 1o Do total dos recursos a que se refere o caput deste artigo, trinta por cento, no mínimo, serão aplicados em programas de fomento à capacitação tecnológica e ao amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste.
§ 2o No mínimo trinta por cento dos recursos a que se refere o inciso V do art. 1o da Lei no 10.332, de 19 de dezembro de 2001, serão destinados a projetos desenvolvidos por empresas e instituições de ensino e pesquisa sediadas nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, incluindo as respectivas áreas de abrangência das agências de desenvolvimento regionais.

Art. 2o Os recursos previstos nos arts. 1o, inciso V, e 5o da Lei no 10.332, de 2001, serão alocados ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, destinados ao Programa de Inovação para Competitividade, na categoria de programação específica referida no art. 1o, e utilizados nas seguintes finalidades:

I - estímulo ao desenvolvimento tecnológico empresarial, por meio de programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisas e o setor produtivo;

II - equalização dos encargos financeiros incidentes nas operações de financiamento à inovação tecnológica, com recursos da Financiadora de Estudos e Projetos -FINEP;

III - participação minoritária no capital de microempresas e pequenas empresas de base tecnológica e fundos de investimento, por intermédio da FINEP;

IV - concessão de subvenção econômica a empresas que estejam executando Programas de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI ou Programas de Desenvolvimento Tecnológico Agropecuário - PDTA, aprovados de conformidade com a Lei no 8.661, de 2 de junho de 1993; e

V - constituição de reserva técnica para viabilizar a liquidez dos investimentos privados em fundos de investimento em empresas de base tecnológica, por intermédio da FINEP.

Assim, uma pessoa jurídica situada no Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, que seja signatária de um contrato de prestação de serviços com uma empresa situada no exterior, para conserto de turbinas de avião no Brasil, obrigada, portanto, ao recolhimento da CIDE, não teria qualquer benefício, pois, pelo Decreto, além da Região Sul sequer ter sido contemplada com beneficiária do produto arrecadado pela União, não há qualquer benefício que possa se valer a contribuinte em face da destinação prevista nesta norma regulamentar. Há, evidentemente, neste caso, uma flagrante violação do princípio da proporcionalidade e da finalidade, ambos previstos constitucionalmente.

3.3. Aspectos formais

Afora a inconstitucionalidade material desta contribuição de intervenção, outra existe e não pode deixar de ser levantada.

Foi instituída, a contribuição, por lei ordinária, tal como é materialmente e formalmente a Lei nº 10.168 de 2000.

O art. 149 da Constituição faz expressa menção ao art. 146, III, mesmo diploma legal, o qual é assim dispõe:

Art. 146 – Cabe à Lei Complementar:
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

Não se discute que o Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar, tal como exige o citado dispositivo. Todavia, em relação às contribuições, embora o CTN atenda ao exigido na alínea “b” , tal não ocorre em relação à alínea “a”, pois o Código Tributário define apenas as espécies de impostos, taxas e contribuição de melhoria, não definindo as contribuições de que trata o art. 149 da Carta da República.

Neste passo, deveria, por lei complementar, ser criada a contribuição de intervenção no domínio econômico e não por lei ordinária como é a Lei nº 10.168/00.

CONCLUSÃO

As contribuições de intervenção no domínio econômico possuem natureza jurídica tributária, enquadrando-se no conceito do art. 3º do Código Tributário Nacional, possuindo estrutura normativa e regime jurídico próprios e distintos dos impostos, das taxas e das contribuições de melhoria.

Para a caracterização de uma contribuição de intervenção no domínio econômico é necessário que sirva de instrumento de intervenção na economia, conforme os limites traçados na Constituição Federal de 1988.

O produto da arrecadação da contribuição deverá ser aplicado na finalidade para a qual foi criada, devendo ser os seus elementos da hipótese de incidência, tais como contribuintes, fato gerador e base de cálculo, relacionados com esta finalidade interventiva da contribuição

O artigo 149 da Constituição expressamente preconiza que a criação das contribuições de intervenção deverão obedecer ao disposto no art. 146, III, pelo que qualquer contribuição de intervenção somente poderá ser criada por meio de uma lei complementar.

A exação criada pela Lei nº 10.168, de 2000, é materialmente e formalmente inconstitucional, pois não se enquadra dentre as contribuições de intervenção no domínio econômico, nos termos da Constituição Federal, porquanto não há uma intervenção no campo econômico, mas social, bem como, se isto fosse superado, violaria os princípios da finalidade e proporcionalidade previstos na Carta da República, e ainda, por derradeiro, desrespeitou o disposto no art. 146, III da Constituição.